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2017年司法考試卷三民法基礎知識:關于形成權的內容

     A.形成權的概念。

    形成權,指依據權利人單方意思表示就能使權利發生、變更、消滅的權利。
    B.形成權的類型
    a、財產法上的形成權與身份法上的形成權(a)財產法上的形成權包括以下兩大類:
    (a)債法上的形成權。
    例如:(效力待定合同中的)追認權、(可撤銷合同中的)撤銷權、(選擇之債中債務人享有的)選擇權、法定抵銷權(任意抵銷權不是形成權)債務免除權、合同解除權(法定解除權與約定解除權)(試用買賣合同中)買受人的認可權、(繼續性合同中一方享有的)終止權、(間接代理中第三人的)選擇權。
    (b)物權法上的形成權。
    例如:所有權的拋棄(無相對人的形成權)他物權的拋棄(有相對人的形成權)典物回贖權、共有物分割請求權。
    (b)身份法上的形成權包括以下兩大類:
    (a)繼承法上的形成權。
    例如:遺囑撤銷權、繼承權拋棄(明示或者默示拋棄均可)受遺贈權拋棄(明示或者默示拋棄均可)遺產分割請求權。
    (b)其它身份法上的形成權。
    例如:(可撤銷婚姻中受脅迫人的)撤銷權、離婚請求權、非婚生子女認領權。
    b、單純形成權與形成訴權
    (a)單純形成權,又稱直接形成權,是指無需通過訴訟即可直接行使的形成權。絕大多數形成權均屬單純形成權,例如:(效力待定合同中)善意相對人的撤銷權、合同解除權、贈與人的撤銷權等。
    (b)形成訴權,又稱間接形成權,是指必須通過人民法院或者仲裁機關行使的形成權。例如:(可撤銷合同中的)撤銷權、(可撤銷婚姻中)的撤銷權。
    C.形成權的特征
    a、行使形成權的行為屬于單方民事法律行為(形成權屬于一方說了算的權利)行使形成權的單方面的意思表示到達對方或者為對方了解時生效,無須對方當事人的同意,即產生權利變動的效果。
    b、形成權無對應的義務。形成權賦予權利人得以其單方意思表示而形成一定法律效果的法律地位,相對人并不負相應的義務,只是受到拘束,容忍此項形成權的行使及其法律效果。
    c、形成權具有從屬性。形成權不是獨立的財產權,必須依附于一定的基礎權利之上,不能與所依附的權利分離而單獨轉讓。例如,合同撤銷權、解除權不得與合同相分離而轉讓。
    d、形成權具有法定性。由于形成權人的地位特殊,以其單方面的意思表示就可以使自己與他人或者他人與他人之間的法律關系發生變動,因而形成權須由法律明確規定,僅少數形成權可以由當事人約定(《合同法》第93條第二款規定的約定解除權)
    D.形成權的行使
    a、形成權必須在除斥期間內行使,除斥期間屆滿,形成權消滅。
    (a)除斥期間大多由法律明確規定,有確定的期間,屬于不變期間,不發生中止或者中斷。
    (b)有些形成權的除斥期間比較特殊。例如《合同法》第95條的規定,合同當事人可以約定解除權的行使期限,當事人沒有約定并且法律也無特別規定的,解除權應在經對方催告后的合理期限內行使,否則,解除權消滅。
    b、形成權的行使原則上不得附條件或者期限。
    如果條件的成就與否依據相對人意思而定或者所附期限明確的,形成權的行使可以附有條件或者期限,例如甲向乙表示:“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租,則甲乙之間的房屋租賃合同屆時終止”c、形成權的行使方式包括明示和默示兩種。在下列三種情形下,單純的沉默構成形成權的行使:
    (a)受遺贈人自知道受遺贈之日起2個月內未表示接受遺贈的,視為放棄受遺贈權;繼承人在遺產分割前,未明確表示放棄繼承的,視為接受繼承(《繼承法》第25條);
    (b)試用買賣中,試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買(《合同法》第171條);
    (c)效力待定合同中,相對人催告后,法定代理人或者被代理人未在一個月內追認的,視為拒絕追認(《合同法》第47、48條)
    E.下列權利不屬于形成權
    a、債權人撤銷權
    《合同法》第74條規定的債權人撤銷權具有兩個方面的作用,一方面具有形成權的權能,債權人行使撤銷權的行為能夠使債務人與第三人之間的法律行為自始無效;另一方面又具有請求權的權能,即債權人可以請求第三人向自己給付。因此,通說采折中說,認為債權人撤銷權屬于綜合性的權利,不是單純的形成權。
    b、效力待定合同中相對人的催告權
    《合同法》第47、48條規定的相對人的催告權,不具有依據催告權人單方面的意思表示而引起權利變動的法律效果,因此不屬于形成權。
 
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